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施工合同審查的要點分析

來源:大律師網 法律知識 時間:2015-03-16 瀏覽:0
導讀:施工合同的審查,是建設方和施工方簽訂合同之前的必經程序,通過對施工合同的審查,可以發現施工合同中潛在問題,盡可能地減少和避免在履行施工合同的過程中產生不必要的分歧和爭議,提高施工合同履約率,即使發生了違

  施工合同的審查,是建設方和施工方簽訂合同之前的必經程序,通過對施工合同的審查,可以發現施工合同中潛在問題,盡可能地減少和避免在履行施工合同的過程中產生不必要的分歧和爭議,提高施工合同履約率,即使發生了違約或者有爭議的情況,也可以比較順利地解決問題,減少建設方或施工單位的經濟損失。在實踐中,大部分的合同審查是為了發現問題并加以修改完善,也有少量的合同審查僅僅是用于為決策提供依據。

  一、審查合同主體是否合法。

  合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格,是合同審查中首先要注重的問題,這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。

  1、留意合同主體的合法和真實。

  市場經濟強調締約自由,為了追求利潤,許多組織采取各種欺詐的手法,制造主體合法、真實的假相,達到簽約(欺詐)的目的,嚴峻干擾了市場秩序。雖然,從法律上講,因該種動機簽訂的合同無效,而且可以依照相關救濟條款進行責任追究。但是同樣會給組織帶來人力、物力、財力上的重大損失。所以合同主體的合法真實是合同審查的重要項目之一,是關系合同目的能否實現的前提之一。另外,還要注意審核或確認負責簽訂合同的單位或個人是否已取得相應的合法授權,以防止無權代理或超越代理權限訂立合同的情形存在。當然,自已一方的主體是否適格(例如不是獨立法人、法人名稱不對、印章和名稱不一致等),也要進行審查,防止所簽訂的合同無效。嚴格審查發包人資質等級及履約信用,從事房產開發的企業必須取得相應的資質等級;合同上單位名稱是否是全稱,單位名稱和印章是否一致,單位的地址(包括送達地址)和電話聯系方式等信息是否正確;合同簽訂人員是否具有授權,本人和身份資料是否一致;單位建筑工程聯系人員和工程代表是否明確,變更聯系人和工程代表,交接程序是否合理安排,代表的權限范圍是否明確;單位經營范圍是否包括建設工程,合同中是否明確單位經營資格、信用等;合同是否有第三方參與,假如有設計單位、監理單位等第三方參與合同簽訂或履行過程,對自己的權利義務是否會產生不利影響;

  2、注意合同主體是否具備相關的資質或許可。

  對某些業務領域,按照相關的法律或法規規定,需要合同一方或雙方主體必須具備相應的資質或經營許可才可從事。如建設工程設計合同需要國家建設部門核發的設計資質、建設施工合同要求業主有“報建”的整套資料、從事房地產開發業務需要開發資質等。工程來源是否正當(如需要經過招標的是否經過招標),是否需要主管部門的批準手續,工程名稱是否規范,工程范圍、內容是否清晰;。對實行資質治理或特別許可的業務,若簽約一方不具備相應的從業資質或經營許可,由此所訂立的合同一般屬于違背國家法律法規的合同。一旦糾紛產生,輕易被確認為無效合同。另外采用假的資質進行欺詐也是很常見的。審查相關資質和許可要求審查者深入了解相關專業知識。

  3、注意對資信能力、業績、人員等進行審查。

  一個組織的資信能力是影響其履約能力的重要因素,一個規模較大、信譽良好、業績精彩的組織同樣有可能因為資金周轉的問題而影響其詳細項目的操作,從而可能造成締約方的損失,輕則延誤履行期限,重則違約不能履行。因此,一般重大工程項目、重要項目或者較大額度的采購等合同,一般要求對方出具履約保證金函,這樣才能從資信上促進對方積極履約。另外在后期質量保證期內,要求對方出具質保金保函也是可行的方法之一,但一般只適用于較大工程項目,涉及金額較多。另外,過往業績和人員素質也是締約目的實現的保障之一,對業績和人員的資料審查應該列入合同要害審查項目之一。審查施工合同對方當事人是否取得了建筑法律或行政法規要求的資質,是否具備相應的工程造價所要求的施工企業法人資質等級。審查時主要看其是否持有國家工商行政管理機關核發的企業法人營業執照,是否持有建設行政主管機關頒發的資質證書,對于不具備相應資質、資格的施工企業應該拒絕,以免合同無效,造成經濟損失。還要審查施工當事人的設備、技術水平、經營范圍、履約能力、信譽等情況,加以調查核實。

  二、審查合同條款是否完備。

  應按照合同的性質,依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審查,確定合同條款有無遺漏,各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡樸、抽象、原則,給履行帶來困難,為以后發生糾紛埋下種子。

  例如:相對于合同主體、標的、技術標準等重要合同內容來說,有些合同內容很容易被忽視,甚至在合同中完全沒有體現,如不可抗力、合同保密、技術開發、質量保證等等,其實從合同履行的可行性上來說,這些也是極其重要的,例如在工程建設合同中,不可抗力發生的機率就非常之高,而因此損失的承擔是一個需要嚴格界定,而又沒有相關統一標準的,容易產生糾紛的內容之一,因此對其進行周密的預計,和具體的規定也就成為提高合同可行性的需要了。同樣道理合同保密、質量保證、技術開發等內容雖然不和合同標的直接發生聯系,但是卻是有違締約目的的內容,需要從締約目的和后期利益的角度對其相關條款加以重視和完善。

  三、審查合同內容是否完備

  1、審查合同權利義務,確定權利義務條款是否完整、將來能夠實現。首先審查合同中規定的己方的義務實現是否存在障礙,有無依靠外界因素的情況,在需要對方配合的情況下,配合的程序是否已經列明;其次審查己方的權利(主要是付款)是否包含條件,付款的依據是否清晰,是按進度、按工程量還是一次性支付;付款是否具有確定性,是否附加了條件和期限,是否受到外界影響,是否受到對方或第三方前置行為的影響,是否設置了不合理的付款條件,多個付款條款是否有矛盾等;對施工合同條款中的數量表述一定要明確具體,切忌模糊不清。而且要明確計量單位和計量方法。如承包工程面積要寫清楚是建筑面積還是使用面積,土方體積是松土體積還是壓實體積,這對單位造價包干工程的總造價就有很大的影響。計量方法、計量單位的使用要符合規定,以免雙方發生爭議。必要時要明確規定工程數量的正負尾數,如土方工程。

  2、工程量條款的審查,審查工程量的確定、確認方法,工程量調整依據是否約定。工程量的計算方法是否科學,有關工程量的報告材料如何編寫、提交、確認等內容是否具有可操作性,碰到超出設計范圍、變更施工范圍、返工等情況如何計算工程量是否有約定,工程量的核定期限是否細致、明確;

  3、工程質量約定的審查。審查工程質量的確定、確認方法程序。關于工程質量有無明晰的標準,驗收范圍(如驗收依據、設計任務書、設計施工圖、技術說明、驗收規范等)有無書面的雙方簽字確認的質量標準細則,質量的實現有無障礙,驗收的主體是否合適,驗收的期限、程序設計是否合理,如何提出質量異議、如何磋商、處理等;質量爭議的處理方式及違約責任是否約定;工程質量保修范圍、保修期和保修金的規定等;施工合同中的質量條款是合同中最為復雜的條款和最容易產生糾紛的條款之一。不同的工程質量對工程造價有很大的影響。工程質量一定明確質量標準,是否符合國家頒發的施工質量標準,工程質量要求合格,還是優良。是否要創獎杯,是錢江杯還是魯班獎等,這些都要寫明白。雖然質決定價,但反過來,建設方出了一定的價就應該得到相對應的質。質量標準、質量爭議的處理方式和質量違約責任;

  4、工程期限的約定的審查。工程期限包括計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日等的確認程序和時間限制是否明確;工程有無階段工期的要求;是否有工期順延的情況,如何提出、確認;工期延誤、延期竣工造成的責任承擔;審查施工合同的履行期限,分期形象進度和總履行期限都要寫清楚,是從公歷幾時開始到公歷幾時結束,不要籠統的寫多少天。因為這涉及到工程形象進度款支付及工程款最終結算時間,從而影響到支付工程款的時間價值(利息)及工期索賠,最終影響到工程造價。合同工期的定義(合同范圍內工程完工工期、總承包工程開工至整體竣工驗收的工期);計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日的定義、確認程序和時限;工程階段工期要求;工期順延的條件和確認程序;工期延誤、逾期竣工的違約責任及賠償范圍。

  5、工程價款支付條款審查。合同價款是暫定價、固定單價還是固定總價。工程價款支付方式(如按月支付、分段結算、一次性結算)中相關依據是否科學、可行,具有操作性;工程價款計量如何進行,程序如何安排,拖延支付懲罰措施是否明確;工程價款支付是否存在不確定性,是否有批準、前置或其他任何形式的彈性條款存在;另外還要審查竣工結算的前提條件。如結算的條件、依據、結算的期限、程序、審核,逾期審核的責任等;施工合同中的價款應是審查中的重中之重。首先要審查工程造價是否合法,是否公平合理,如果工程造價明顯偏高或不合法,一定要指出來并提出修改意見。主要審查施工企業保證金等是否符合法定數額,工程預付款數目是否合理,施工進度款支付數額、日期是否合理,維修保證金是否合規。另外工程價格一定要符合國家有關規定,應公平合理。要明確計算方法(如按什么定額計算),貨幣種類,支付時間和方式。合同價款的性質(暫定價或可調價、固定單價或固定總價);價款的調整條件和方法;價款調整的依據;固定總價時的包干范圍和風險包干系數;固定單價時的工程量調整依據、計量方法及適用單價;

  6、工程施工條件條款審查。工程預備工作如何開展、設備材料如何安排、設備材料如何采購檢驗、現場工作如何組織、安全施工由誰保障、場地通行通水通電如何保證,協助工作是否需要等等;

  7、工程變更、設計修改、方案變更、材料更換、其他臨時修改的雙方交換意見的程序、費用等內容的約定是否合理;工程簽證的

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